У попередній нашій публікації ми проаналізували кримінальну відповідальність за скоєння зґвалтування, передбачену статтею 152 Кримінального кодексу України за новим Законом, що набув чинності з 11 січня 2019 року та порівнювали нову редакцію з попередньою редакцією закону. Сьогодні ми спробуємо більш детально зупинитися на такому ключовому питанні, як добровільна згода на секс. Оскільки законодавець чітко не зазначив, як саме ця згода мусить проявлятися та яку форму вона мусить мати, ми спробуємо знайти відповідь на це питання, щоб по-перше, розвіяти популярні міфи, які були штучно створені деякими ЗМІ, та по-друге, розвіяти страхи, що з’явилися у людей після невірного трактування норми закону деякими ЗМІ.
Спробуємо відповісти на це питання структуровано, логічно й так, аби це було зрозуміло на прикладі найбільш популярних міфів.
Міф № 1 від ЗМІ ”Чоловіки можуть потрапити за ґрати за відсутність згоди на секс”
Ні, не можуть. Якщо більш уважно прочитати зміст ст. 152 КК України, то ми не побачимо, що лише чоловіки несуть кримінальну відповідальність за зґвалтування. Так, згідно частини першої ст. 152 КК України, вчинення дій сексуального характеру, пов’язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування). Як бачимо, в цій нормі Закону відсутній поділ людей за статтю, та є лише “особа”. Отже, за зґвалтування може понести кримінальну відповідальність як чоловік, так і жінка.
Міф № 2 від ЗМІ “Для добровільного сексу потрібна розписка від партнера”
Не потрібна. Стаття 152 КК України не передбачає обов’язкове оформлення згоди на папері. Так, згідно примітки до цієї статті, згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин. Тобто, добровільна згода може виражатися в різних формах, у тому числі:
- мовчазній згоді, яка є результатом вільного волевиявлення (класична та найбільш вживана форма);
- попередній усній домовленості між партнерами.
Цього буде цілком достатньо для того, аби мати добровільну згоду та не складати жодних зайвих паперів.
Добровільна згода мусить бути побудована на таких засадах:
1. Особа цілком усвідомлює та розуміє, стосовно чого у неї просять згоду та що буде відбуватися. Так, наприклад, не можна вважати, що потерпіла особа усвідомлювала та вільно надала згоду на секс, якщо вона була у стані алкогольного чи наркотичного сп’яніння. Навіть не має значення міра цього сп’яніння – головне, що стан її сп’яніння заважав адекватно сприйняти ситуацію та прийняти відповідне рішення. Та вже на запитання про те, чи могла потерпіла особа в цій ситуації вільно усвідомлювати та приймати рішення відповідь надасть лише судова експертиза.
Так само, не слід вважати добровільною згодою випадки, коли потерпіла особа на момент скоєння злочину, внаслідок короткочасного психічного розладу або тривалого психічного захворювання, не могла усвідомлювати ці обставини. Таких прикладів, можна навести декілька, але головне, щоб у кожному прикладі ми могли дати чітку відповідь, що за наявності певних супутніх обставин потерпіла особа чітко усвідомлює та розуміє, що відбувається та стосовно чого у неї просять згоду.
2. Особа дає згоду на секс добровільно, без будь-якого стороннього впливу на її рішення. Не можна вважати згоду добровільною, якщо вона була “вибита” із застосуванням фізичного чи психологічного насильства. Якщо з фізичним насильством усе зрозуміло, то з доведенням психологічного насильства у нас в Україні є певні складнощі. З одного боку, воно наче й визнається насильством, а з іншого – воно стає буденністю та звичкою.
Так, наприклад, буденністю та звичкою стало так зване “виконання шлюбного обов’язку”, де партнери іноді без згоди та явного задоволення виконують свій сексуальний обов’язок, аби зберегти свій шлюб, який найчастіше побудований на матеріальній залежності. Тому в частині другій ст. 152 КК України законодавець звертає на це увагу, та вважає секс без згоди подружжя зґвалтуванням з обтяжувальними обставинами. І тут слід додати, що сімейно-побутове зґвалтування в більшості випадків містить не лише ознаки фізичного насильства, а й навіть фізичне насильство в ньому поєднується з психологічним. Непоодинокими є випадки зґвалтувань як серед подружжя, так і батьками – своїх рідних дітей або усиновлених. Саме через фізично-психологічний тиск і сімейну залежність, а саме страх покинути сім’ю та лишитися просто на вулиці, такі злочини не отримують справедливого покарання.
Аналогічна ситуація складається й у випадках службового підпорядкування, де виникають доволі часто випадки зґвалтування, що побудовані на психологічному тиску керівника на підлеглого, наприклад, у поєднанні з погрозою звільнення останнього.
Не можна оминути увагою і випадки зґвалтування під час так званого “добровільного” перебування особи у лавах того чи іншого псевдорелігійного деструктивного культу (езотеричної чи окультної течії) та її нібито добровільної згоди на секс під час певних культових практик. Оскільки особа, перебуваючи в будь-якому деструктивному культі, цілком матеріально залежить від рішення її лідера (гуру, наставника), то і згода на секс у таких умовах також надається нею під впливом керівника секти. І тут дуже малоймовірно те, що вона може бути вільною. Тому згода на секс мусить бути цілком добровільною та не містити жодних інших факторів зовнішнього впливу – ані фізичного, ані психічного.
3. Відсутні елементи спротиву та інші дії (крики, боротьба) потерпілої особи, які направлені проти застосування щодо неї дій сексуального характеру. Згода не може вважатися добровільною, якщо потерпіла особа своїми діями чинить або намагається чинити опір кривднику. Цей опір може проявлятися в усній відмові вчиняти певні дії, голосних криках про допомогу, боротьбі та ін. Відсутність опору, без стороннього впливу, є показником того, що одній особі подобаються дії сексуального характеру іншої особи. Але, повторимо, що в цьому випадку повинен бути повністю відсутній будь-який сторонній тиск, що вплине на волю людини. Адже не можна вважати, що потерпіла особа не чинила опір та надала добровільну згоду на секс, якщо вона була, наприклад, прив’язана до стовпа та не мала жодної фізичної можливості чинити опір.
4. Дозволений законом вік надання згоди на секс. Відтепер, згідно чинного законодавства, вік особи відіграє значну роль у кваліфікації зґвалтування як злочину. Законодавець в частині четвертій ст. 152 КК України передбачає повну заборону будь-якого сексуального контакту з проникненням стосовно особи, яка ще не досягла віку чотирнадцяти років. Це пов’язано з тим, що малий вік особи ще не дозволяє чітко усвідомлювати наслідки такого контакту, та її добровільна згода не береться до уваги. Хоча навіть й малолітня особа дає добровільну згоду, все одно будь-які дії сексуального характеру, з проникненням в її тіло, будуть вважатися злочином з обтяжуючими обставинами.
Міф № 3 “Згода діє на весь перебіг статевого акту”
Людина може в будь-який момент змінити свою думку як на початку, так і під час сексу та взагалі відмовитися від нього. Людина може надати добровільну згоду на вагінальний секс, але відмовитися від анального та орального або навпаки. Людина може надати добровільну згоду із застосуванням геніталій, але відмовитися від іграшок із секс-шопу. Це – особисте право, що побудоване на власних бажаннях та почуттях. Секс не може бути побудований на забаганках лише одного партнера. Секс не повинен водночас приносити одному партнеру лише задоволення, а іншому – біль і страждання. Це є неприпустимим. Оскільки в нашій країні захищається рівність прав людей, то і статеві свободи кожного так само мусять бути також захищені. Тому якщо один з партнерів сказав “ні”, то для іншого це означає лише те, що слід зупинитися, інакше можуть настати негативні наслідки стосовно його свободи.
Міф № 4 “Достатньо лише однієї заяви про зґвалтування, і в’язниця гарантована”
В Україні діє презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, що передбачена ст. 62 Конституції України, п.10 ч.1 ст. 7 КПК України, як засада кримінального провадження, та ст.17 КПК України.
Так, згідно ст. 62 Конституції України:
- Особа вважається невинуватою у скоєнні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
- Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у скоєнні злочину.
- Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно зі ст. 17 КПК України:
- Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
- Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
- Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
- Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
- Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
А отже, обов’язок довести обставини та відсутність згоди покладається на потерпілу особу та прокурора.
Андрій Овчаров,
завідувач відділу проблем
застосування цивільного і господарського права
