Призначення на посади і ротація членів НКРЕКП: питання конституційності

Роз’яснення НКРЕКП щодо призначення на посади і ротації членів Регулятора та практика Конституційного Суду України щодо відповідності кадрових рішень нормам Основного Закону України.

На запит Центру економіко-правових досліджень надійшла інформація від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Дану інформацію ми проаналізуємо з урахуванням відповідних рішень Конституційного Суду України, що вказують на неправомочність діючого складу Регулятора.

Офіційна відповідь НКРЕКП

Відповідно до п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі – Закон) особа, яка перебуває на посаді члена Регулятора, на день набрання чинності цим Законом, продовжує здійснювати повноваження члена Регулятора протягом строку, що становить різницю між шістьма роками та строком перебування на посаді до дня набрання чинності цим Законом, з урахуванням п. 4 цього розділу.

При цьому п. 4 передбачає ротацію членів Регулятора, які перебувають на посаді станом на день набрання чинності цим законом, застосовуються до:

• одного члена Регулятора – до 1 липня 2020 р.;
• одного члена Регулятора – до 1 липня 2021 р.;
• одного члена Регулятора – до 1 липня 2023 р.;
• двох членів Регулятора – до 1 липня 2024 р.;
• двох членів Регулятора – до 1 липня 2025 р.

Схема ротації членів Регулятора з поіменним списком затверджується Президентом України.

Президентом України відповідно до п. 4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону про внесення змін, видано Указ від 30 червня 2020 р. № 285/2020 «Про затвердження схеми ротації членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі – Указ), яким постановлено застосувати до 01 липня 2020 р. ротацію до члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Антонової Олени Олександрівни.

Враховуючи зазначене та, з урахуванням загальних правил ієрархії нормативно-правових актів, що полягає в підпорядкованості актів нижчої юридичної сили актам вищої юридичної сили, встановленні взаємозв’язків і взаємозалежності між цими актами, визначенні місця кожного виду нормативно-правових актів у системі законодавства, станом на день надання відповіді НКРЕКП вважає, що повноваженими членами є:

• Бабій Ольга Андріївна, призначена членом НКРЕКП Указом Президента України від 29 жовтня 2019 р. № 781/2019, підлягає ротації до 01 липня 2024 р.;
• Кайдаш Руслан Юрійович, призначений членом НКРЕКП Указом Президента України від 29 жовтня 2019 р. № 780/2019, підлягає ротації до 01 липня 2025 р.;
• Коваленко Дмитро Віталійович, призначений членом НКРЕКП Указом Президента України від 29 травня 2018 р. № 153/2018, підлягає ротації до 01 липня 2024 р.;
• Кривенко Оксана Олександрівна, призначена членом НКРЕКП Указом Президента України від 29 травня 2018 р. № 154/2018, підлягає ротації до 01 липня 2021 р.;
• Магда Олексій Іванович, призначений членом НКРЕКП Указом Президента України від 29 жовтня 2019 р. № 783/2019, підлягає ротації до 01 липня 2023 р.;
• Тарасюк Валерій Володимирович (Голова НКРЕКП), призначений членом НКРЕКП Указом Президента України від 29 жовтня 2019 р. № 782/2019, підлягає ротації до 01 липня 2025 р.

Призначення та посади та ротація членів НКРЕКП

Водночас, такі питання, як призначення на посаду членів НКРЕКП та їх подальша ротація викликають багато запитань щодо їх законності.

Як було зазначено вище, всі члени НКРЕКП були призначені на посади Президентом України. Так само, ротація членів Регулятора, зокрема строки їх повноважень визначені указами Президента України. При цьому серед повноважень Голови Держави, що зафіксовані в Основному Законі України немає таких, що стосуються формування складу НКРЕКП.

Передусім слід зазначити, що особа, обрана на пост Президента України, мусить діяти виключно у межах тих повноважень, які покладені на неї згідно з нормами Основаного Закону України. Жоден інший закон не може встановлювати розширені чи додаткові повноваження Президента України, крім тих, які закріплено в Конституції України, що має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (ч. 2 ст. 8 Конституції України). У випадках, коли в інших законах можуть міститися норми, які передбачають виконання Президентом України повноважень, не передбачених Основним Законом України, такі закони вважатимуться неконституційними.

В Основному Законі України визначено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України (ч. 2 ст. 6). Органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19).

За ч. 3 ст. 106 Конституції України Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов’язковими до виконання на території України. Отже, Президент України має право видавати акти виключно у межах своїх повноважень.

На які посади здійснюється призначення Президентом України

Конституцією України визначено перелік посад, призначення на які здійснюється Президентом України, а саме:

• глави дипломатичних представництв України в інших державах і при міжнародних організаціях (пункт 5 частини першої статті 106);
• Генеральний прокурор (пункт 11 частини першої статті 106);
• половина складу Ради Національного банку України (пункт 12 частини першої статті 106);
• половина складу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (пункт 13 частини першої статті 106);
• вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань (пункт 17 частини першої статті 106);
• третина складу Конституційного Суду України (пункт 22 частини першої статті 106);
• персональний склад Ради національної безпеки і оборони України (частина четверта статті 107);
• голови місцевих державних адміністрацій (частина четверта статті 118);
• судді (частина перша статті 128);
• два члени Вищої ради правосуддя (частина друга статті 131).

Практика Конституційного Суду України з визначення повноважень Президента України щодо призначення на посади в окремих державних органах

Президент України може створювати у межах коштів, передбачених у Державному бюджеті України, для здійснення своїх повноважень консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи і служби (п. 28 ч. 1 ст. 106 Конституції України). Завданням таких органів є сприяння Президентові України в реалізації його конституційних повноважень (абз. 3 підпункту 4.2 п. 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 7 квітня 2004 р. № 9-рп/2004).

За Основним Законом України Президент України здійснює інші повноваження, визначені Конституцією України (п. 31 ч. 1ст. 106).

Наведені норми однозначно вказують на те, що встановлений у Конституції України перелік повноважень глави держави, зокрема й щодо призначення посадових осіб органів, визначених Конституцією України, є вичерпним.

28 серпня 2020 р. Конституційним Судом України було ухвалено рішення № № 9-р/2020 у справі № 1-9/2020(197/20) за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Указу Президента України «Про призначення А. Ситника Директором Національного антикорупційного бюро України».

Конституційний Суд України вважає, що, видаючи Указ та діючи на виконання положень Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698–VII зі змінами, Президент України перевищив свої конституційні повноваження.

Нагадаємо, Конституційний Суд України визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), Указ Президента України «Про призначення А. Ситника Директором Національного антикорупційного бюро України» від 16 квітня 2015 року № 218/2015. Рішення Конституційного Суду України є обовʼязковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.

Цей висновок також випливає з юридичних позицій Конституційного Суду України, у яких неодноразово зазначалося, що повноваження Президента України визначаються виключно Конституцією України і не можуть бути розширені законом або іншим нормативно-правовим актом (рішення від 10 квітня 2003 року № 7-рп/2003, від 7 квітня 2004 року № 9-рп/2004, від 17 грудня 2009 року № 32-рп/2009, від 13 червня 2019 року № 5-р/2019).

Конституція України не надає Президентові України повноважень щодо призначення на посади членів НКРЕКП

В абзаці другому підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 7 квітня 2004 р. № 9-рп/2004 також вказано, що повноваження Верховної Ради України, як і повноваження Президента України, визначаються Конституцією України (ст.ст. 85, 106).

В абзаці першому пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 25 грудня 2003 року № 22-рп/2003 наголошено, що повноваження Президента України закріплені лише на конституційному рівні (ст.ст. 102, 106 Конституції України).

У Рішенні Конституційного Суду України від 10 квітня 2003 р. № 7-рп/2003 вказано, що повноваження Президента України вичерпно визначені Конституцією України (абзац тринадцятий пункту 2 мотивувальної частини). Цієї юридичної позиції Конституційний Суд України дотримувався у багатьох інших своїх рішеннях, зокрема від 16 травня 2007 р. № 1-рп/2007, від 8 липня 2008 р. № 14-рп/2008, від 2 жовтня 2008 р. № 19-рп/2008, від 8 жовтня 2008 р. № 21-рп/2008, від 7 липня 2009 р. № 17-рп/2009, від 15 вересня 2009 р. № 21-рп/2009, від 17 грудня 2009 р. № 32-рп/2009.

Президент України, призначивши Указом Директора Національного антикорупційного бюро України на посаду, вийшов за межі своїх конституційних повноважень, оскільки ця посада не віднесена Основним Законом України до посад, призначення на які здійснює Президент України.

У ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Особливості спеціального статусу Регулятора

Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора (абз. 2 ч. 1 ст. 1).

За своїм статусом та функціями НКРЕКП не є консультативним, дорадчим або іншим допоміжним органом чи службою, які за п. 28 ч. 1 ст. 106 Конституції України створює Президент України у межах коштів, передбачених у Державному бюджеті України, для здійснення своїх повноважень.

Тому укази про призначення і ротацію членів НКРЕКП суперечать положенням статті 106 Конституції України, яка містить перелік повноважень Президента України, зокрема й пункту 31 частини першої цієї статті, які вказують, що визначений Конституцією України перелік повноважень Президента України є вичерпним.

Таким чином, спираючись на аналогічне рішення Конституційного Суду України є підстави вважати, що видавши укази про призначення членів НКРЕКП, Президент України вийшов за межі своїх конституційних повноважень. Конституційний Суд України неодноразово визнав відсутньою компетенцію Президента України будь-яким чином здійснювати вплив (в тому числі шляхом вирішення кадрових питань) щодо НКРЕКП та її членів.

Рішення Конституційного Суду України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»

Як приклад, слід звернути увагу на рішення Конституційного Суду України від 13 червня 2019 р. № № 5-р/2019 у справі № 1-17/2018(5133/16).

У даному рішенні вказано на те, що утворення будь-якого органу державної влади можливе лише суб’єктами та в порядку, передбаченими Конституцією України. Правовий статус новоутвореного органу державної влади має відповідати його функціональному призначенню, меті та завданням діяльності.

Конституцією України передбачено систему органів державної влади, яка може коригуватися уповноваженими суб’єктами лише у конституційно визначених межах. Утворення нового органу державної влади поза цією системою і в не передбаченому Конституцією України порядку можливе лише після внесення відповідних змін до Основного Закону України.

НКРЕКП було утворено Указом Президента України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 27 серпня 2014 р. № 694 на виконання законів України «Про природні монополії», «Про електроенергетику», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг».

Верховна Рада України 22 вересня 2016 р. прийняла Закон № 1540, яким визначено правовий статус Комісії, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення. Законом № 1540 Комісію виведено з підпорядкування Президента України та наділено статусом постійно діючого незалежного державного колегіального органу, який здійснює державну владу у визначених законом сферах. Комісія має широке коло завдань, функцій та повноважень щодо державного регулювання, моніторингу та контролю за діяльністю суб’єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг (частина перша статті 1 Закону № 1540).

Функціональне призначення і правовий статус НКРЕКП

Аналіз положень Закону № 1540 дає підстави для висновку про те, що за функціональним призначенням, сферою діяльності, компетенцією Комісія має ознаки центрального органу виконавчої влади. У ст. 3 Закону № 1540 встановлено, що до повноважень Комісії належить, зокрема:

• формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізація відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Комісії законом (п. 3 ч. 2);
• реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг є одним з основних завдань Комісії (п. 6 ч. 3).

Крім того, Комісія бере участь у формуванні та реалізації державної політики у сфері теплопостачання і централізованого водопостачання та центрального водовідведення (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг»), затверджує типовий договір про постачання та розподіл природного газу споживачу та правила надання послуг з постачання електричної енергії (ч. 4 ст. 19, ч. 5 ст. 20 Закону України «Про житлово-комунальні послуги»).

Водночас окремі повноваження, якими Комісію наділено відповідно до Закону № 1540, зокрема щодо проведення цінової політики у сфері енергетики, Конституцією України віднесено до компетенції Кабінету Міністрів України (п. 3 ст. 116 Основного Закону України). А згідно з чинним законодавством формування та реалізація державної політики у певній сфері покладаються на центральні органи виконавчої влади.

Утворення та ліквідацію національних комісій для регулювання природних монополій Президентом України визнано неконституційним

Так, відповідно до Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» міністерства України забезпечують формування та реалізують державну політику в одній чи декількох сферах, інші центральні органи виконавчої влади виконують окремі функції з реалізації державної політики. До основних завдань центральних органів виконавчої влади віднесено також здійснення державного нагляду (контролю) (частина друга статті 1, пункт 2 частини першої статті 17).

Конституційний Суд України вважає, що утворення постійно діючого незалежного державного колегіального органу, який за функціональним призначенням, сферою діяльності, повноваженнями має ознаки центрального органу виконавчої влади, але не підпорядковується Кабінету Міністрів України і не належить до системи органів виконавчої влади, не узгоджується з Конституцією України.

Основний Закон України допускає утворення органу державної влади, який здійснюватиме державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб’єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, як центрального органу виконавчої влади. Відповідно до Конституції України такий орган може бути утворений Кабінетом Міністрів України (пункт 91 статті 116) із законодавчим визначенням Верховною Радою України його організації і діяльності (пункт 12 частини першої статті 92).

Закон України «Про природні монополії» від 20 квітня 2000 р. № 1682–III в первинній редакції встановлював, що національні комісії регулювання природних монополій, у тому числі у сферах передачі та розподілу електричної енергії, транспортування нафти і нафтопродуктів трубопроводами, транспортування природного і нафтового газу трубопроводами та його розподілу, централізованого водопостачання та водовідведення, централізованого постачання теплової енергії (що за Законом № 1540 належить до сфери регулювання Комісії), є центральними органами виконавчої влади зі спеціальним статусом, які утворюються та ліквідуються Президентом України (абз. 1 ч. 1 ст. 11).

Конституційний Суд України, визнавши у Рішенні від 8 липня 2008 р. № 14-рп/2008 положення Закону України «Про природні монополії» від 20 квітня 2000 р. № 1682–III щодо утворення та ліквідації національних комісій регулювання природних монополій Президентом України неконституційним, не поставив під сумнів визнання за цими комісіями статусу центральних органів виконавчої влади.

Конституцією не передбачені повноваження Президента і Верховної Ради України призначати на посади членів НКРЕКП

Відповідно до Закону № 1540 до складу НКРЕКП входять сім членів, у тому числі Голова. Призначення на посаду члена Регулятора здійснюється за результатами відкритого конкурсного відбору на зайняття цієї посади, крім випадків, передбачених Законом № 1540. Організацію та проведення конкурсного відбору здійснює Конкурсна комісія з добору кандидатів на посади членів Комісії (далі – конкурсна комісія), до складу якої входять:

1.  дві особи, яких визначає Президент України;
2. дві особи, яких визначає Верховна Рада України: одна особа – за поданням комітету Верховної Ради України, до предмета відання якого належить розвиток паливно-енергетичного комплексу, вугільної, газової, нафтової, нафтопереробної промисловості та електроенергетики; одна особа – за поданням комітету Верховної Ради України, до предмета відання якого належить житлово-комунальне господарство; комітети Верховної Ради України приймають рішення щодо кандидатур членів конкурсної комісії, які пропонуються Верховній Раді України для обрання, на основі пропозицій депутатських фракцій (груп);
3.  одна особа, яку визначає Кабінет Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у паливно-енергетичному комплексі; Президент України призначає на посаду члена (членів) Комісії з відібраних конкурсною комісією кандидатів не пізніше місячного строку з дня внесення конкурсною комісією відповідного подання; члени Комісії призначаються на посади указом Президента України (ч.ч. 1, 2, абз. 1 – 5, 39, 40 ч. 3 ст. 8).

Повноваження глави держави та єдиного органу законодавчої влади в Україні щодо формування конкурсної комісії, як і право Президента України призначати членів Комісії та достроково припиняти їхні повноваження, Конституцією України не передбачені. Вказані повноваження, закріплені Законом № 1540, виходять за межі конституційної компетенції парламенту і глави держави.

Положення Закону № 1540, що визнані неконституційними

Виходячи з вищенаведеного, Конституційний Судом України визнав такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), частину першу статті 1, пункт 2 частини першої статті 4, частину першу, абзаци перший, другий частини другої статті 5, абзаци другий, третій, четвертий, тридцять дев’ятий, сороковий частини третьої, частину шосту статті 8 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 р. № 1540–VIII.

Відповідно, частина перша статті 1, пункт 2 частини першої статті 4, частина перша, абзаци перший, другий частини другої статті 5, абзаци другий, третій, четвертий, тридцять дев’ятий, сороковий частини третьої, частина шоста статті 8 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 р. № 1540–VIII, визнані неконституційними, втрачають чинність з 31 грудня 2019 року.

Таким чином, ухвалення Главою Держави указів про призначення членів НКРЕКП є неконституційним і нечинним. Зазначені особи були апріорі призначені на посади незаконно від самого початку. І не має значення, на який термін їх було призначено. Наведене вказує на відсутність компетенції чинного складу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.